10 de janeiro de 2020: o dia em que a Europa obrigou o Bitcoin custodial a ter KYC

10 de janeiro de 2020: o dia em que o Bitcoin custodial europeu se tornou KYC por padrão

A maioria dos prazos regulamentares passa despercebida. O estabelecido pela Diretiva (UE) 2018/843, a Quinta Diretiva Anti-Branqueamento de Capitais, não passou. Na manhã de 10 de janeiro de 2020, todos os Estados-Membros da União Europeia deveriam ter transposto a 5AMLD para o direito nacional. O efeito prático foi imediato: as plataformas de câmbio de moedas virtuais e os provedores de carteiras custodiais que operavam na Europa já não podiam tratar a identificação do cliente como uma decisão de produto discricionária. Tornara-se uma obrigação estatutária, aplicada pelas unidades de informação financeira nacionais, com a mesma arquitetura de diligência devida que já governava bancos e notários. Para quem comprava Bitcoin numa plataforma custodial europeia sob um pseudónimo, um endereço de e-mail ou apenas um número de telefone, a janela fechou nessa semana. A diretiva que a fechara fora assinada dezoito meses antes e estava à vista de todos no Jornal Oficial desde 19 de junho de 2018.

O que a 5AMLD realmente dizia

O texto publicado como Diretiva (UE) 2018/843 alterava a Quarta Diretiva Anti-Branqueamento de Capitais em vez de a substituir, e a mudança operativa para a indústria de cripto concentrava-se em dois pontos específicos. O artigo 1.º, n.º 2, alínea d), introduziu uma definição de moeda virtual no direito da UE pela primeira vez, numa linguagem deliberadamente ampla e tecnologicamente neutra: "uma representação digital de valor que não é emitida ou garantida por um banco central ou uma autoridade pública, não está necessariamente vinculada a uma moeda legalmente estabelecida e não possui estatuto jurídico de moeda ou dinheiro, mas é aceite por pessoas singulares ou coletivas como meio de troca e que pode ser transferida, armazenada e negociada eletronicamente." O artigo 2.º estendeu depois a lista de entidades obrigadas da diretiva para incluir "os prestadores de serviços de câmbio entre moedas virtuais e moedas fiduciárias" e "os prestadores de serviços de carteira custodial", o que constituiu a primeira vez que um instrumento ao nível da UE designou estas categorias de negócio e as integrou no perímetro de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo.

Dentro do perímetro, as obrigações não eram novas, mas tornavam-se agora vinculativas para um setor que largamente operava sem elas. As empresas abrangidas tinham de cumprir, no mínimo, quatro deveres em cada relação comercial:

• Diligência devida do cliente, ou seja, identificação e verificação do cliente antes de abrir uma conta ou processar certas transações
• Identificação do beneficiário efetivo quando o cliente era uma pessoa coletiva, rastreado através de cadeias de titularidade até uma pessoa singular
• Submissão de relatórios de transações suspeitas à unidade de informação financeira nacional sempre que a atividade o justificasse
• Conservação de registos de clientes e dados de transações durante pelo menos cinco anos após o termo da relação comercial

Nenhum destes deveres era exótico em 2018. Os bancos conviviam com eles há décadas. A novidade residia no facto de uma corretora de Bitcoin sediada em Berlim com doze funcionários e uma startup de carteira custodial em Estugarda passarem a ter a mesma carga documental que um banco privado, sem qualquer regime de transição de monta.

O que não abrangeu

Os limites da 5AMLD importaram tanto quanto o seu conteúdo. A diretiva alcançava as exchanges custodiais e as carteiras custodiais, isto é, entidades que detinham ativos de clientes em nome destes. Não alcançava o comércio peer-to-peer conduzido diretamente entre indivíduos, não alcançava as carteiras auto-hospedadas onde o utilizador controlava as chaves, e não alcançava os primeiros protocolos de finanças descentralizadas que apenas começavam a mobilizar liquidez através de contratos inteligentes. Esse espaço negativo, desenhado pelas próprias definições da diretiva, foi para onde o mercado no-KYC migrou. Os redatores da diretiva parecem ter compreendido a lacuna e optado por não a fechar em 2018, em parte porque o mecanismo técnico para o fazer ainda não estava claro, em parte porque a economia política do processo exigia um texto mais estreito para passar no mandato da Comissão Juncker. A Sexta Diretiva Anti-Branqueamento de Capitais, Diretiva (UE) 2018/1673, seguiu no final de 2018 com transposição formal até dezembro de 2020, mas o seu propósito era harmonizar a responsabilidade criminal pelo branqueamento de capitais entre os Estados-Membros, em vez de alargar o âmbito de quem contava como entidade obrigada. A decisão arquitetónica de deixar o comércio peer-to-peer e a auto-custódia fora do perímetro de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo sobreviveu assim intacta à 5AMLD, e perdurou pelos primeiros anos da redação de MiCA.

A implementação da transposição

As implementações nacionais divergiram mais no tom do que na substância. A Alemanha foi dos primeiros a agir, com o Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie a entrar em vigor a 1 de janeiro de 2020, nove dias antes do prazo da UE, e a BaFin a adquirir jurisdição sobre a custódia de cripto como serviço financeiro regulado ao abrigo do Kreditwesengesetz. França transpôs em junho de 2020 através da maquinaria da lei PACTE e do regime PSAN administrado pela AMF, que integrou as obrigações da 5AMLD num quadro de registo que já existia para prestadores de serviços de ativos digitais. Os Países Baixos adotaram uma linha interpretativa mais agressiva, com o De Nederlandsche Bank a impor um regime de registo que várias exchanges, incluindo a Bittrex e posteriormente a Binance, consideraram suficientemente oneroso para restringir o serviço ou retirar-se completamente do mercado. O Reino Unido, ainda dentro da janela de transposição antes da sua saída formal da União Europeia, incorporou a diretiva no direito interno através de alterações ao Money Laundering Regulations 2017, com a Financial Conduct Authority a assumir o papel de registo a partir de janeiro de 2020. O resultado foi um continente que concordara no piso regulamentar enquanto discordava sobre o teto, e o teto variou o suficiente para moldar as decisões de incorporação das empresas.

O que mudou para os utilizadores

A cronologia do lado do utilizador tornou-se visível ao longo do final de 2019 e do primeiro trimestre de 2020. A subsidiária alemã da Coinbase apertou os seus níveis de identificação antes do processo de licenciamento da BaFin que viria a completar em 2021. A Bitstamp introduziu questionários de integração mais longos e pedidos de origem de fundos em contas de nível superior ao longo de 2019 e na primavera de 2020. A entidade europeia da Kraken estreitou progressivamente os casos em que os utilizadores podiam financiar contas ou negociar sem identidade verificada, até o KYC verificado se tornar o funil por padrão. As plataformas menores ou investiram em pilhas de compliance, ou venderam-se a concorrentes compliance, ou geofenced os utilizadores europeus. No final do primeiro trimestre de 2020, a resposta prática à pergunta "onde na Europa pode um utilizador de varejo comprar Bitcoin numa plataforma regulada sem mostrar identificação" mudara de "vários lugares" para "essencialmente nenhum lugar". Essa mudança foi o produto visível e direto da diretiva que entrara em vigor três meses antes.

Da 5AMLD à MiCA

A trajetória de quatro passos é agora clara em retrospectiva. A 5AMLD definiu quem estava dentro do perímetro de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo. A 6AMLD harmonizou as consequências criminais do branqueamento entre os Estados-Membros. O Regulamento sobre a Transferência de Fundos revisto, adotado em 2023 e operativo a partir de 30 de dezembro de 2024, impôs a Regra de Viagem nas transferências de cripto-ativos, exigindo que informações do originador e do beneficiário acompanhassem transações acima de limiares e, em certos casos, independentemente de limiar para transferências de e para carteiras auto-hospedadas. O Regulamento sobre os Mercados de Cripto-Ativos, aplicável em fases ao longo de 2024 com efeito pleno a partir de 30 de dezembro de 2024, sobrepos então um regime completo de licenciamento, com obrigações prudenciais, de conduta e de divulgação que se assemelham muito mais à arquitetura MiFID do que a qualquer coisa que os redatores de 2018 da 5AMLD tivessem em mente. Cada passo apertou um parafuso diferente, e o efeito cumulativo no final de 2024 foi um mercado europeu de cripto custodial regulado mais densamente do que qualquer outra jurisdição principal.

O que isto muda para o Diretório

Para o diretório no-KYC, a linhagem é direta. A razão pela qual este catálogo existe na forma que tem, com categorias para mercados peer-to-peer, para interfaces de atomic swap, para serviços de exchange roteados por Tor, para corretoras de auto-custódia apenas, e para pontes de remessas jurisdicionalmente diversas, prende-se com o facto de a fronteira traçada pelo artigo 2.º da 5AMLD em 2018 ter criado um nicho comercial no lado não regulado da linha. O crescimento de utilizadores da Bisq ao longo de 2020, a persistência tardia da LocalBitcoins até ao seu encerramento em 2023, o tráfego constante para a Hodl Hodl e a RoboSats, e o aparecimento de serviços dedicados de swap no-KYC foram todas respostas de mercado ao mesmo evento regulamentar. A diretiva que deveria integrar a cripto no quadro europeu de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo também, pelos seus próprios limites de âmbito, mapeou o território que permaneceu fora dele. Este site cataloga esse território.

Fontes

• Diretiva (UE) 2018/843, EUR-Lex CELEX 32018L0843
• CoinDesk, Europe's New AML Rules Bring Crypto Into the Fold (10 jan 2020)
• CMS Law-Now, 5AMLD and virtual currencies (jan 2020)
• Sumsub, 5AMLD Explained
• Elliptic, The 5th Anti-Money Laundering Directive

Registo de edições

• 2023-08-15 : Primeiro rascunho montado a partir do texto EUR-Lex e da retrospectiva da CoinDesk de janeiro de 2020, esboço estrutural fixado em sete secções.
• 2023-09-04 : Adicionados os estudos de caso de transposição da Alemanha, França e Países Baixos após verificação cruzada das datas de gazetas nacionais contra o briefing da CMS Law-Now.
• 2023-09-18 : Definição literal do artigo 1.º, n.º 2, alínea d) de moeda virtual restaurada à sua forma citada completa após passagem de verificação de factos contra a versão consolidada EUR-Lex.
• 2023-09-26 : Parágrafo de MiCA e Regulamento sobre a Transferência de Fundos expandido com as datas de aplicação de 30 de dezembro de 2024 após confirmação da cronologia do Regulamento (UE) 2023/1114.
• 2023-10-02 : Passagem final para cadência e estilo de casa, travessões removidos ao longo de todo o texto, link interno para a categoria peer-to-peer do diretório inserido na secção de encerramento.